厦门刑事律师杂谈：刑事辩护的困境和出路 作者：饶金祥     时间：2022-03-15    来源：互联网

作者：饶金祥律师，厦门刑事专业律师，136-0693-7587

选择刑事辩护作为自己的主要业务领域，企业法律顾问作为辅助的业务补充，一来源于自己对刑事案件的兴趣，愿意投入大量的时间去研究、实践，二来也是基于某种缘分，让我在执业最初就能够有机会参与办理大大小小诸多不同类型的刑事业务，从而慢慢奠定了自己律师职业的基本底色。

我在2018年之前，和多数律师一样处于“万金油”状态，主要原因在于此前没有充足的业务来源，加之困于生存压力，不得不在律师团队里面担任办案律师的角色。

如果你是处于某种专业化方向极为明确的律师团队，且这个专业化方向贴合自己的兴趣，那么是一种极为幸运的事情。

可是，多数律师团队还是属于综合类型的模式，也即老板们多数是不会放弃送上门来的业务机会，无论是刑事辩护，亦或者婚姻、借贷、交通、合同、劳动、人伤、医疗，等等类型的纠纷，只要来了，来者不拒。

毕竟，专业化方向发展，要面临诸多不确定因素。如果专业化方向成了，那么可以异军突起，迅速占领头部市场，但是如果选择判断有无，即对自己的业务能力、执行力、资源等判断失误，那么很可能所谓的专业化会在稀里糊涂的一番折腾后，回归一地鸡毛。

说实话，2018年左右确定自己的专业化方向为刑事辩护，心理预期是不够充分的，也无法预知自己是否能够一路顺畅地过来。

直至今天，自己在摸索刑事辩护业务专业化将近五年，我也经常会在处于阶段性低谷的时候，产生否定自己的念头，特别是遭遇到刑事案件中太多的无可奈何之后，有时候也会很羡慕身边的同事。

我身边绝大多数同行，是没有进行专业化定位的，来什么，办什么，可以解除各种稀奇古怪的家长里短，有些即奇葩又混账，有笑有泪，挺好的。而我自己渐渐感觉封闭在刑事业务之中。

同事找我聊天，若是涉及业务方向的，也都是刑事方面的事务，比如，来询问厦门三处看守所，如何预约会见，家属如何寄物存钱，哪些检察院的案管电话是多少。深入一点的，就会来探讨他们并不太熟悉的法律实体问题，比如帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分，比如入室抢劫罪的认定，比如贩卖淫秽物品牟利罪的数量认定，比如强奸罪的证据质证，比如危险驾驶罪的出罪思路，等等。

这也从侧面反映了，我的专业化摸索有了一定的成果，偶尔自己也会略微感到自豪。不过，一旦又陷入到越来越复杂的业务中，越来越难深入的领域，自己还是会赶到异常孤独无助，想要突破，但是毫无抓手。

于是，我开始了和北京、上海、深圳等大城市的刑事律师的接触，习得文武艺，货给委托人，一定程度上缓解了自己业务短板的焦虑

其余的还有，目前在大力推行的认罪认罚从宽制度和刑事全覆盖，一定程度上也对我们的业务造成冲击。我们刑事律师，自然还是一切以当事人合法利益最大化为原则，但是很多权利的实现，也需要当事人自己足够坚持，足够坚定。

现在看守所内形成一种氛围，“没有用的，认罪认罚吧”，“你不认罪认罚，后果更惨，认罪认罚是优待”，“最终还是检察院说了算”，等等，看守所里面先进去的“老同志”会给后来的人完成心理的铺垫和认罪认罚制度的“深度普法”。

我一再强调，律师是要以当事人合法利益最大化为原则，不能虚假承诺，也不故意挑动当事人，让他们做无谓的牺牲。

但是很矛盾的是，有不少案件，是无法真正“精准”预估的，很多案件如果你想要获得更有利的结果，需要某种程度的“冒险”，因为你需要对抗侦查机关、检察机关可能的错误认定，而这种错误认定，是否能够被理解，被采纳，律师无法给出承诺。

话说回来，我说的“错误认定”，也许只是辩护人的思路，在办案机关的思维里，也许根本不存在。法理争论很正常，我只想说，律师就是要不断通过有利的支撑点，说服办案机关。

比如，曾经一个初定为诈骗的案件，案件进入审查起诉后，检察官和我们律师都认为这个暂定的“诈骗罪”不成立，而应该是组织、领导传销罪，毕竟这种涉及“民族资产解冻”类型的案件，更多还是通过传销式的链条，堆积出犯罪的事实。

而在和检察官达成对罪名的一致认可后，出现一个情况，我的当事人王某被定为这段传销的最高级别人物，因为“像章”、“纪念币”在这段传销链条中来自于我的当事人，而我的当事人下面的韩某，通过一己之力，发展了最多四层的会员，人数汇算下来，超过2000余人。

在案件第一次移交检察院的时候，检察官的意思要让我的当事人认罪认罚，量刑建议五年，韩某四年六个月，我们自然不服。事实上，当时当事人还一直坚持无罪辩解，我也只能尊重其意见，对证据和事实发表无罪的意见。

后来当事人也清楚，面对大量的聊天内容、银行收款记录，彻底否定无异议是下策，是不切实际的挣扎，便也承认相关事实。此时，我的辩护思路转向为主次之辩，根据作用地位，争取减轻。

从检察官的思路，只是一个金字塔形状的链条，最顶端是我的当事人，下面是韩某，再下面是韩某的几个“大将”，韩某的“大将”下面是“组长”，“组长”下面又是其他会员，合计2000余人。检察官认为这是符合逻辑和常识的，所以我的当事人要在第一位，对下面的全部负责。

我表示反对，因为无任何客观证据表明我的当事人王某对于韩某下面的人有管控，有支配，也没有任何下面的人直接对我的当事人转账，一切都是在韩某及其“大将”的运作之下，发展出了诸多微信群，有群的组长一一登记，一一往上反馈。真正起决定性作用的人物，是韩某，因为韩某之下，已经超出了王某的掌控。而王某除了韩某这一条线之外，无任何其他线索，可是韩某的“像章”、“纪念币”的来源，却是除了来自王某，还有其他途径。

如此等等，反对意见提交给检察院。

检察院不采纳，退回补充侦查一次，退补回来后，再次探讨，检察官说要报给上级讨论，之后并没有告知讨论的结果，第二次退补。第二次退补回来，再来联系我，我还是坚持原来的意见，并针对补充的侦查内容做了补充的律师意见。

最终，韩某成了第一“准”被告，我的当事人排在第二位，检察官的认定之下，我的当事人刑期建议从五年左右降低了将近一年，比韩某低了四个月。

当然，也有在和全国各地的同行交流期间，也出现很多认罪认罚后法官看法不一样的。比如，之前我处理过厦门某区法院的一个案件，涉恶案件，检察院阶段全部认罪认罚，检察官也给出了较具体的量刑建议，但是某区法院不采纳，要求增加。检察官当庭口头表示不同意变更，于是休庭，后法院书面发函给检察院，仍拒绝变更，于是该法院突破量刑建议判决。

再有，也知道部分案件，法院低于量刑建议判决的，要么出现新的事实和证据，要么，纯粹仅是法官认定的量刑觉得偏重。

啰嗦以上这些，只想表明一点，在当事人愿意坚持，意志坚定的情况下，律师也是幸运的，可以放开手脚去争辩，特别是发现有争议的地方。但是，当事人选择保守，也不一定是错误的，或许保守就是可能的最好的结果。

我尊重大部分认真办案的检察官，我相信只要有足够的说服力，他或者她，会听取，会理解。怕的是，有争议，还不给律师足够的空间去争辩，急急忙忙下定论，急急忙忙催着要做认罪认罚，并在心理上给当事人施压。

由于某些原因，或许是办案机关觉得自己的技术越来越成熟，错误的存在是越来越低，甚至感觉不存在错误，于是现在律师施展的空间，也逐渐降低。再有，我，以及其他律师，也要爱惜羽毛，别因技术能力的差距，或者纯粹责任心的问题，导致案件的错漏。

面对当事人或者委托人，老生常谈的问题，就是律师给出承诺，等于承诺案件结果，一来属于行业违规，违背职业道德，二来也可能引起当事人及委托人的反噬。于是造成当事人及家属更加的犹豫，在摇摆自己，更多倾向于选择一种“保守治疗”，比如虽然不甘心，但是出于稳妥起见，还是妥协接受了认罪认罚给的量刑建议，然后极为可惜地，坐实了一些“犯罪”。

困境会有，焦虑会有，无论是案源，还是技能，还是案件结果，我逐渐发展的认识是，有过硬的技能，才不会有案源焦虑，因为客户会比较，同行会认可。更不会导致面对检法这些用大量且源源不断的刑事案件“喂饱”的办案人员时，出现底气不足的局面。

这是我自己给自己的鼓劲，毕竟刑事辩护，遭遇的一些事情，还是容易在短暂的时间内出现自我否定的低潮。无论是大环境，还是个体的主观能动性欠缺、认知的层次不够，我都希望自己看清楚前方，也希望前景不差。

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